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    [转帖]宪政的趋势:世界与中国
    贺卫方

    尊敬的各位朋友,大家好!今天能够在广东学术论坛作一次学术报告,我感到非常的荣幸,也感到很惶恐。我知道这个论坛经过了精心策划,出席这次论坛的学者层次很高,主办单位是经过精心筛选的,能够成为这个阵容中的一员,我非常高兴。敢于在这里做一次报告是需要有很大胆量的,我从《南方都市报》对此前讲座的报道里知道这里的听众藏龙卧虎,所以不免有些担心,怕讲的内容不能有足够的新意,让大家失望。另外,本来我的讲座是在第一轮中的,但是,在那之前,我到贵州黔东南有过一次漂流的经历,被云贵高原的烈日灼伤了腿,严重到了不能走路的程度,只好推迟到今天。因为我没有按时来这里讲,所以给主办单位添了不少麻烦,也给一些已经领了票的朋友带来了不便,自己很感歉疚。从那次经历中,我有两个体会,一是快乐总是跟痛苦相伴随的;二是某些给我们的生活带来美好的事物用之不当,就会导致伤害,太阳如此,政府也是如此。

      这次演讲主办单位有四家,除了广东省立中山图书馆这家具有悠久历史的图书馆以外,还有中国改革杂志社、广州社会科学界联合会以及南方都市报社。我很荣幸,过去的一些年间和南方报业集团有着非常密切的联系。从1998年以后的不少时间里,我经常在《南方周末》上发表文章,同时也目睹了广东报业的发达和繁荣,请容许我在这里特别向南方报业集团尤其是《南方都市报》表达一份敬意!这份报纸发表的许多重要的报道,使得在广东发生的事情变成了跟全国都有关联的事情,使得广东发生的一些个案成为推动中国制度改革的动力。我必须在这对南方报业集团表达我自己的崇高敬意。

      广东省是改革开放的排头兵,这已经是众所周知的事实。值得重视的是,似乎在一年多以前,广东就率先提出建设现代化社会的目标。在这里,重要的是民众、学界、媒体以及政府中的有识之士都在不断地探索着如何在现有框架允许的范围内进行制度的创新。有人对去年在广东发生的某些事件感到不理解,说为什么广东会出现这么多事?为什么广东的警察会打人?为什么广州的收容站会把孙志刚这样的人打死?我的解释是,与其说广东出现了这种事件,不如说是广东的媒体把这些事件报道出来了。其他的地方可能发生得更多,但是当地的媒体是不能报道的。我们知道,现在有一种所谓“异地监督”的说法,就是只报道外地发生的负面事件,对于本地的事件则三缄其口。这样的情况,极大地妨碍了新闻监督能量的发挥,也降低了人民对于公共事务的关心和参与热情。而广东新闻界,尤其是去年的新闻界,为报道本地的一些负面事件做了很大的努力。这是难能可贵的。

       一个社会发展的变化,可以说是多方面构成的,也是各种因素互动的结果。地方经济的发达,正好反衬出我们的政治制度、法律制度方面的一些进步。我看日程,昨天是李曙光教授给大家做演讲,我知道他一直在研究跟市场经济有关的法律制度,例如企业法、兼并、破产等等。我相信通过他的演讲大家可以看出,所谓市场经济绝对不仅仅只是一种经济形态;市场经济要求与之相配套的政治制度、宪法制度以及更宽泛的法律制度。

      大家记得,100多年前有一位中国留学生严复到英国去留学,本来他不是研究社会科学的,但是这位年轻的留学生却有些“不务正业”,对社会科学产生了浓厚兴趣。初到英伦,他养成了一个业余爱好,就是喜欢到法院里面去听法庭审理案件。你们也知道这是学语言的最好的途径。法庭上的言词反映了社会方方面面的知识,一个人能够听得懂法庭上的辩论,可以说这个人的语言功夫已经达到了很高的程度。严复在法庭上听了几天后,突然感觉到怅然若失,他跟清廷的驻英大使郭嵩焘讲,听了几天的审判以后,他突然有所顿悟,他发现英国富强的根源不在于有坚船利炮,更重要的是有良好的法律制度、政治制度。司法机关每一天都在伸张公理,法官每天都把正义送到每个人的家门口。无论一个人地位多么弱小,无论被起诉的对象的势力多么强大,他都有信心在这个国家的法庭上获得正义。严复认为这是这个国家富强的根源。

      其实,跟严复同期以及后来的不少有识之士都看到了这一点。他们发现我们学习西方不能仅仅学习坚船利炮,更重要的是要学习它的法律政治制度。要深入到器物背后的一些东西上,即制度层面以及文化层面。我们老早就意识到宪法、宪政这样的一个重要意义,我们看到中国早期的时候也开始了自己的立宪运动,包括晚清时候制定了一部所谓的宪法,我们发现所有的发达国家都有宪法,所以我们要制定我们的宪法,但是我们的宪法总是不能发挥它应有的作用。宪法中承诺给我们种种的权利往往不能够得到严格的保障;宪法所规定的国家权力,那种相互制约和相互平衡不能够操作和实现。中国宪政的这种“口惠而实不至”的状况,让人感觉十分失落。看看我们的宪法文本吧,这里从来就不缺乏冠冕堂皇的条文,人民是国家的主人,国家机关都以人民的利益为最高宗旨,公民享有的各种权利如此广泛,大家想想如果再过200年,200年后的人拿着今天的宪法,不免要感叹今不如昔,不免要想象——过去的中国人生活得多么快乐!政府的权力受到了法律的严格限制,人民享有私人财产的法律保障,人权保护是这个国家的重要使命,我们享有人身自由不受侵犯的权利。200年后的人们,如果不进行一个历史社会学研究,只是把法律条文当真,他们就不知道宪法中规定的这种种权利有许多是在实际上没有得到真正落实的。

      对于我们这种有宪法而没有宪政的状况,许多学者作过一些研究。美国研究中国问题的著名学者黎安友(Andrew Nathan)教授,曾经对近代中国宪政梦的破灭作出了自己的解释,他认为在这个国家里面,在官场弥漫的文化是反宪政的行为。人们总是提拔自己人担任官职,自己的亲戚、同乡、同学——比方科举考试的时候的同一届或同门的人——等通常会形成一个利益上的共同体,他们物以类聚,相互提携,任人唯亲,党同伐异,从而使得宪法政治无从开展。虽然现代政党政治也有类似的某些特色,但是,这只是所谓“疑似之迹”,两者具有性质和运行等方面非常不同的特质。另外一个对宪政有害的因素是在于我们不能在差异之间寻求妥协,不同派系之间经常形成一种互为水火、不共戴天的局面。也就是说,在政治层面上的人都相信也号称自己不仅仅是大权在握,而且也是真理在握。政治的领导人往往不仅是政令的宣布者,也是真理的宣示者,这样就完全排除了政治上既相冲突、又可合作的反对派存在的可能性。这样一种把行政意义上的最高权力和道德以及知识意义上的最高权力合而为一的格局对于宪政的伤害可以说是毁灭性的,它的后果是让异见者要么彻底屈从,要么就只能通过武力推翻执政者。像过去国民党一样,总是宣扬所有的权力和真理都在蒋介石那儿,所以共产党就非常不服气,但他们遭遇的是没有妥协精神的国民党,最后的结果是两家只能通过内战来解决问题。

      1949年中华人民共和国成立了,我们建立了社会主义体制的国家。这是一种跟传统中国的官僚帝国很不同类型的统治,至少在最初的一段时间里,我们相信这是一个全新的社会类型,人们沉浸在一种仿佛是登上天堂的喜悦之中。在50年代初期,似乎每个中国人都欢腾雀跃,中国人民终于站起来了,我们都当家做主了,所有的剥削压迫都一去不复返了。代表这种气氛的一个事例是,画家黄永玉先生在50年代初回国的时候来到北京,他跑到天安门广场,看到一个交通警察,就满心的激动,远远的跑过去,紧紧地握着那位警察的手,说“警察同志您辛苦了!我终于回到祖国的怀抱了!”人们都相信,中国终于找到了一条通向共产主义的康庄大道。然而,后来的历史表明,我们很难超越历史。改变一个国家的名号并不难,但是要改变一种惯常的治理模式和传统却是极度困难的。另一方面,出现了不断开展的政治运动以及政府权力不受控制的状况,这让我们认识到在一个社会主义国家,宪政仍然是必要的,法律仍然是不可能消灭的,对政府权力的限制、并且通过这种限制从而使人民的自由和权利免于政府权力的侵犯仍然是必要的。

      在今天这样一个所谓“全球化”的时代里,开放意味着中国的制度发展走势将受到外部世界的越来越强烈的影响,将跟其他国家尤其是发达国家有着千丝万缕的联系。如果我们放眼世界,可以发现在宪政方面,有一些趋势在不断地被我们强烈的感受到。这些趋势是什么呢?时间限制,我们无法做到面面俱到,只能列举荦荦大端。第一,西方的宪政,或者说通过法治使得政府权力受到限制从而使得人民权利得到保障的那样一种体制,本身的正当性、合法性不断地得到强化。这样的一种趋势是非常明显的,可以感受到的。我们可以说宪政或者说法治在西方的发生多少有些偶然。英国是最早的一个立宪国家。那样一个人口不多的民族,可以通过法律上明确的权利,使人民能够参与到政治生活当中。在1215年英国的贵族集体起事,逼迫国王答应他们提出的对王权加以限制的要求。英国贵族并不是搞内战,而是要求国王签署一个文件,税收的时候不经过贵族的允许不能够收税。这种不经过纳税人同意不得征税的主张具有显而易见的宪法意义。此后,一个说法在英国逐渐酝酿,后来甚至成为北美十三州人民的响亮口号,就是“无代表不纳税”。国家必须要严格地按照人民的委托来行使权力,而不能超越这个范围。这个观念形成了惯例,连同其他因素一起,逐渐造就了英国的宪政体制。在英国,没有一个成文的宪法,但是这并不妨碍我们称它为一个宪政国家。而在苏联以及前东欧的一些威权国家,它们都有条文非常漂亮的宪法,但是我们不能够称它们为宪政国家。宪政模式在其他的国家推行的时候,面临相当大的阻力,这种阻力往往来自一些复杂的历史和文化因素。

      以中国为例,如何去限制政府、皇帝的权力,这历来是非常困难的事情,因为皇帝具有一种天然的正当性,他是天子,违反的他的意志就是违反天的意志。我们观察历史,一个明显的困难是,在这个国家里面,皇帝的权力始终没有一个制度化的严格限制。虽然他实际上受到某种限制,像《周礼》、所谓“祖宗成宪”等等,但是,这类限制由于只是建立在可以作多种解释的言说基础上,解释者不会受到另外的独立力量的约束,因而无法形成限制规范的确定性。晚清变法,我们要向西方学习,改革中国的权力架构。当时,只能走温和变革的道路,我们无法想象这个国家可以废除皇帝这一延续两千年的制度。迫不得已而变法的心态让当时的人们在效仿对象的选择方面颇为犯难。

      像法国这样的国家是共和制,那时给人的感觉似乎是民情嚣嚣,不宜作为学习对象。美国呢,当时虽然还算不上是一流强国,但是也已经引起了相当的关注,不过,那里也不是君主体制。有一个首脑,唤做“伯理玺天德”,但却是由老百姓选举出来的,也有任期限制。这样的体制当然也不是我们能够学习的。考察西洋,人们发现也许应该向英国学习,英国当时是世界最富强的国家,我们受尽了英国的气,尤其是在广东这个地方,我们都记得“三元里抗英”的故事,更不必说鸦片战争。我们希望也能够像英国一样成为一个强大的国家。此外,英国对于我们具有一个特殊的吸引力,那就是它有一个君主——在20世纪初,绝大多数中国人还不能够想象我们可以建立一种没有皇帝的体制。但是,我们最终发现,英国是最难学也最不应该学的国家。其中原因首先是英国法律的复杂。百年前,我们面临的最紧迫的任务是模仿西方来重建我们的政治法律制度,就是所谓的变法。这种变法将使我们的制度跟西方接轨。要达到这样的目标,一个比较容易的办法是把西方的法律直接搬过来甚至直接翻译过来变成我们自己的法律,这种是最便捷的改制方式。像日本、土耳其最初都是采用这种方法实现了法律的西方化。土耳其就是把瑞士《民法典》翻译过来,为了使得民法学术能够跟进,他们还把瑞士法院对民法的解释持续不断地引进,使得土耳其的法律职业者能够学习到最新的发展状况。在日本,当时主持修订法律的大臣江藤新平,为了制定日本的法典,拿到了一本法国的法典,找到学者箕作麟祥来翻译,但是箕作却非常犯难,原因很简单,他是从事荷兰学问研究的学者,对法语根本不在行,他说他只能借助查字典翻几个词,翻译一部法典又谈何容易。江藤新平说没有关系,我们只要翻译过来,里面有些错误没关系,翻译完成把法典的题目由法国刑法典改作日本刑法典就可以了,这样日本就有自己的法典了。这显示出一些国家学习西方的紧迫心态,同时也说明了欧陆国家法制较易模仿。

      但是,从学习的角度说,英国——当然也包括美国——的法律乃是最不容易学习的。在欧陆,一卷在手,所有法律便尽在其中了。可是英国的法律在哪儿?那里并没有一卷在手的法典,而是卷帙浩繁、汗牛充栋的判例,各级法院在处理案件时都需要依据法院从前所作的判决,要研究历史上的判例。这样一来,学习的过程就会变得十分艰难。没有办法在很短的时间内将这些判例里所包含的法律规则提炼出来,编成法典。

      第二个困难来自英国宪政中的地方自治传统。这个传统在英国是牢固地确立的,但是,它却是让我们很为难的一个因素。在中国,中央集权虽然也是问题多多,可是地方自治也许会带来更为严重的问题。因为只要说到自治,我们就很容易想到诸侯割据、军阀拥兵自重、地方豪强以及贪官污吏鱼肉下层百姓等等可怕的现象,以至于对于中国的老百姓来说,最好的状态是国家统一,而绝非地方分权。因为地方一分权,就出现了地方的一个个小皇帝。我们要建立地方自治,到今天还有一些困难,所以当年孙中山先生说我们中国人的自由不是太少了,而是太多!多到把这个国家变成为一盘散沙的程度。于是孙中山不断地强调的是集中和统一,可以说我们今天的制度中间许多的弊端或许跟中山学说(尤其是晚年的学说)有密切的关联。政党性质,政党和国家之间的关系,领袖的地位以及诸如此类的问题,到今天依然可以看到中山先生某些思想痕迹的问题。我们说地方自治是英国的政治制度非常重要的传统,但是我们学不来,也不可学。

      接下来我们看到的是君主立宪制,当初看到了英国的国家体制里有“君主”这样一个现实,国人不免感到亲切,不免想到那里的制度是我们应当借鉴的,这时我们可能多多少少忽略了那里的君主是要受到限制的,君主只是虚位、礼仪、民族的象征。后来,我们意识到必须将君主置于一个象征性的位置上,但是在一个缺乏虚君传统的国度,这种限制的建立总是极度困难的,所谓“蜀道难,难于上青天”。后来曾有人倾向于认为,如果在清朝的时候是一个汉族人的政权,君主立宪制的建立或许会容易些。当时是满族人的政权,但是对满人不满的书到处流传,“非我族类,其心必异”的说法获得了比以往更大的说服力,这使得汉人和满人之间的矛盾越来越激化,因此,假如当时的政权是汉族人的政权,政府与百姓之间的隔阂就不会那么严重,限制皇帝权力的体系就更容易建立起来。但是我对这种看法是不敢苟同的。虽然在晚清时代满汉冲突的确是相当激烈,西方的民族国家学说也确实更易于唤起民族而不是“天下”的观念,但是,过分夸大民族间冲突的作用的解释可能让我们忽视了更重要的文化因素。满汉矛盾只是加剧了政府权力运行中的混乱和低效率,而要建立一种真正的君主立宪政体,我们要面临的却是数千年的君主专制传统。

      所以,看起来,英国这种体制是学不了的。最后转到了德国,大臣们终于看到了可以学的体制。我们希望富国强盛,像后起的资本主义国家,能够在世界列强格局中占有非常重要的分量。这是我们当时非常紧迫的目标,所以中国的体制越来越朝向德国以及学习德国而发展起来的日本。无论是政治体制还是法律体制,德国在不少东亚国家的现代化过程中发生了重要的影响。所以,我们最终走向了德国的那种富国强兵的道路。在二三十年代,中国的法律体系基本上是学习德国,或者借鉴经由日本而转口到中国的一整套制度体系。

      我们回到今天这样的时代,在整个世界范围内,西方的那种宪政体制的合法性,可以说得到了越来越多强化,它的正当性几乎已经得到了各国在形式体制层面上的广泛认可。即便是那些实际上非宪政的国度,我们也看得到议会在开会,选举在开展,宪法里都规定了一定程度的政府机构之间的分权,也规定了相当广泛的公民政治权利。尤其是在上个世纪90年代之后,西方式宪政的这种合法性简直可以用福山的经典说法加以表达:历史的终结。

      当然,在这样的时刻,我们还要看到这个趋势的另外一面——也许跟民族主义有密切的关系——随着西方制度在全球的传播和它的压倒性的优势的确立,导致了某种复杂的心理反应;并不是全世界的人民都心悦诚服愿意接受这样一套制度。或者说这套制度在许多国家引进的过程中,由于它没有发挥在来源国家所能够发挥的那种作用,导致人们信心或耐心的丧失,甚至那些最初的热烈的倡导者也逐渐地不再相信我们应该走这样一条道路。在中国我们经常说康有为、梁启超、包括严复,这些人到晚年都开始转向保守,转向对儒教学说的倡导。实际上,西方的制度传入中土之后发生了一种双向的改变,即在改变我们的制度的同时,也被我们的文化或非正式制度改变了。异地的东西到了中国,逐渐地将成为中国文化的一部分。外来的东西不经过本土化的改造,就没有办法在中国立足;但是,如果改造的程度是如此剧烈,已经变得面目全非,则引进本身就没有意义了。在莎士比亚的《仲夏夜之梦》中,一个人变成了一头驴,旁边的一个人吃惊地大叫:“天哪,你被翻译了!”我们学西方的制度也差不多如此,引进的是一个人,但是经过本土文化的一番改造,他就成了一头驴。

      比方说我们今天的人民代表大会,这也是学习西方议会制度的产物。但是,时至今日,议会制度原来具有的一些特色逐渐的在我们这里被改造没了。议会中的辩论乃是议会政治天经地义的特色,英国——这是最早建立议会制度的国家——议会的开会模式是最典型的按照有助于辩论的形式设计出来的,执政党和反对党分庭抗礼。当然辩论有规则,每个人辩论的时候脸要对着议长,这有助于减少过多的正面冲突。大家要遵循发言过程中的诸多看起来非常繁琐的规则(所谓rules of order)。然而,我们的人大却很少有辩论,当然其中的原因之一是代表的数量太多了,3000多人没法子辩论。为了让人大也多少有些讨论的色彩,我们就设计了分组讨论这样的独特会议形式,但是,分组却是以行政区划为单位的,由于省委书记、省长都是当然的全国人大代表,于是分组会的讨论过程就受到了行政权的严格控制,有时简直就是放在北京召开的省委扩大会!

      这种西方制度到中国的变形使得推行人感到失落、失望乃至于绝望。绝望以后,认为我们需要寻找自己的途径,其他国家也有这种情况,比方说有人在倡导所谓亚洲价值观或亚洲的独特性,比如说新加坡的李光耀。人们逐渐开始在政治法律制度以及文化方面试图发展自己的一套话语跟西方相抗衡。中国也有这样的思想出现。经过了100年的发展我们的宪政还没有成熟,人们当然乐于看到一种来自本土,并在本土的文化中发育起来的宪政文化理论得以成功。蒋庆教授是儒学在当代中国的一个代表人物,2003年在北京三联出版了一本《政治儒学》,研究的问题正是如何以儒学的政治理论来回应当代中国法治、民主以及宪政建设的需求。我们传统的儒学由于过分强调心性,而缺乏政治法律制度方面的一整套学说;心性儒学这种东西虽然有助于君子人格的养成,但是却没有办法使得人性之外的政治法律制度实现良好的秩序,“内圣”固然不错,但是,却很难开出“外王”花。这样,我们就可以看到,尽管士大夫阶层的话语中总是充满了一种家国之忧,“先天下之忧而忧、后天下之乐而乐”,“为天地立心,为生民立命,为往圣继绝学,为万世开太平”,然而,中国政治的混乱现实跟士大夫所表达的那种伟大价值,可以说形成了残酷的反差。士大夫的口号越来越漂亮,现实的政治却越来越腐败。于是,新儒学的一些代表性的学者便主张我们要以心性儒学养成民族的心灵和人格,但与此同时,必须寻求西方政治法律学说,诸如民主自由、权力分立、司法独立、个人权利保障等价值,与我们的心性儒学之间的结合。这种衔接如果成功了,所谓儒学发展的第三期正是指我们是否能够顺利地跨过这个坎儿。

       

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      蒋庆教授对这样的学说不以为然,他认为,儒家自有一套在政治法律层面的伟大学说,这一套学说由于许多学人过多地关注心性儒学,甚至将儒学误读为只是心性儒学,因此长期受到忽视,其实,正所谓“睫在眼前常不见,道非身外更何求”,蒋庆就是要将儒学的政治法律学说开掘出来,这本《政治儒学》要完成的就是这项雄心勃勃的文化与制度重建的使命。蒋庆认为西方政治制度以及学说存在着重大的缺陷,比如一味的讲求民主,人人平等,这样一种法律学说,使得贤与不肖、君子与小人都享有同等的权利。他认为这是不公正的,让某个小人投一票也算一票,孔子也只能投一票,这算什么国家?他认为在制度方面应当明确地确认法律面前人人不平等,应当确立德主刑辅、刑期去刑这样的儒家核心观念,应当让代表天道的儒生以及代表历史文化接续的那些人在国家决策方面具有更大的权力。蒋庆教授曾经对我说,卫方,你要通过你的奔走使得中国的最高法院的门口将来能够树起孔子的塑像。他认为孔子是人类历史上最伟大的法官,连海牙国际法院都树有孔子的塑像。孔子曾经是鲁国的最高法官,说过“听讼,吾犹人,必也使无讼乎!”我觉得,当蒋庆只是阐释古典的儒学政治传统时,他的努力相当值得尊重,也颇多启发,但是,当他用这套理论来构造今天的政治法律制度的时候,就显得有些捉襟见肘,甚至走向荒唐。其中原因也许不能完全归咎于我们“五四”以来受到的欧风美雨的洗涤;否则我们就无法解释清末之前的2000年里这样的学说为什么没有创造出良好的社会秩序,为什么社会不公和冤情总是越积越多,最终总是要通过暴力的方式来缓和。   因此,今天的非西方国家要在政治法律层面上独辟蹊径,开辟一种不同于西方模式的道路,虽然这种努力是值得尊重的,但是其中成算并不大。也许,一次又一次的努力在显示出这类学人锲而不舍的精神的同时,也更加反衬出西方模式的正当性和不可抗拒的力量。另外,我觉得这类学说的倡导者应当注意的一件事情是,跟其他领域的情况不同,要在政治法律制度方面推行一种具有个性的学说需要慎重,因为一旦这种学说被政治家们付诸实施,其对于民众生计甚至生命的影响就不是一次自然科学试验所能比拟的。

        上面我们谈的是第一个趋势。跟宪政相关联的第二个趋势是,由于传统的社会主义和资本主义两种阵营的对立已经不存在对宪政发展的影响。在1990年之前,我们还看得到这个世界上社会主义占据很大的一块,之后一下子社会主义只剩下寥寥数国,苏联、东欧全部江山易帜,蒙古也给搞成资本主义了,只剩下中国、朝鲜、越南、古巴少数几个社会主义国家,而且相互之间还不大买账。我们正在建立社会主义的市场经济,市场经济变成了一个非常具有正当性的说法。小平同志1992年视察南方,在广东这儿画了一个圈儿,使得我们把社会主义和市场经济两个联在一起,硬是把过去水火不容的两个东西捏合在一起,叫社会主义市场经济。中国共产党人的特色不是特别的教条主义,而且个别的时候还有一点机会主义,有的可以做不可以说,有的时候能说不能做,这也是一种大智慧,但是有时也不可避免地要付出一些代价,摸着石头过河,过去就过去了,没有过去就掉在水里的可能性也并非不存在。 不管怎么说,社会主义体制是过去的一个世纪人类在探索一种新社会类型方面的一次大实验,它的目标非常高远,要清除从前所有社会尤其是资本主义社会的弊病,要把人类带到一个没有压迫没有剥削的大同世界。当这种试验开始的时候,引来了多少人的热烈欢呼和殷切期盼!胡风在1949年之后曾经写过一首诗,宣称“时间开始了!”我们都相信,随着社会主义的建立,未来是无比美好的,人们将踏着社会主义的康庄大道进入共产主义。但是,很少人能够预见到,在后来,那样的社会主义给人类带来了怎样严重的灾难,例如斯大林主义、“文化大革命”,正是这样的灾难逐渐地让我们重新反思社会主义,当然也反思资本主义。 经过半个世纪——如果从苏联算起则是近百年——沉痛的历史教训,我们不得不承认,历史的阶段也许不能超越。我们知道了,人类最灾难性的时刻,往往来自于把人世间变成人间天堂的那种努力。现在有多少人还在说我们要大步奔向共产主义,有多少人还向往着一个没有国家、没有法律、没有警察的社会?我们现在要搞多种所有制并存,现在宪法还明确规定要保护私有财产,这可是社会主义中国历史上的第一个保护私人财产的宪法。

        私有财产保护的背后是政治哲学的深刻变化。传统的社会主义有一套自己的政治哲学,有一套假定,就是说在社会主义国度里面,其实宪法是没有必要的,最重要的是我们能够发现一个先进的阶级是无产阶级,无产阶级的政党是共产党,共产党人乃是用特殊材料制成的人——我们都记得柏拉图的《理想国》里有类似的学说,共产党人中间最优秀的人组成了中央委员会,委员中最伟大的几个人组成了政治局,这些人乃是人中之龙,优中选优,他们之所以优秀,最关键的前提是他们掌握了真理,他们发现了社会的真理,他们能够发现社会发展的规律,给我们指出了一条无比美好的前进道路。有了他们,所有的事情都可以得到保障。有了这样的政党来领导我们的国家,我们无需建立一个分权体制,不用搞什么权利的制约与平衡。在那个年代建立一套限制领导人和政府权力的法律体系是不可想象的,也是不可实现的。林彪讲毛泽东是伟大的领袖,伟大的统帅,伟大的导师,伟大的舵手,据说毛主席对这样的说法也觉得太过,说要那么多的头衔干什么,我只想要做一个伟大的导师。实际上最高领导人要做整个国家的导师是一件意味深长的事情,大家知道这种观念使领导人不仅仅要行使最高的世俗权力,而且要在精神上享有最高权力。这也许是传统社会主义的一个必然结果。为什么在许多社会主义国家里都出现很严重的个人迷信,也就是把最高领导人当作神来顶礼膜拜,是因为人们相信,这个领导人是群众的救星,是照耀我们给我们温暖的太阳。在这样的环境里,宪政是不可能发生的。

        但是我们今天不再相信有这样一种可能,我们每个人是独立的,我们知道国家、政党都需要受到法律的约束,如果不受法律的限制,一样会给人民带来惨痛的灾难,这是我们多年的惨痛经历所得来的无比宝贵的教训。所以今天我们需要宪政。去年在这个地方发生的孙志刚事件,导致了很大的影响,最后的结果是收容遣送制度被废除。我们都知道,这还不足够,我们希望建立一个违宪审查的机制——政府,包括最高层次的政府,有时会在行使权力的过程中侵犯人民的权利,违反我们的宪法。为了对于政府以及立法机关的违宪行为加以审理,为了使得违宪的法律能够及时地废止,我们需要建立一个违宪审查机制。尽管当时这一目标没有实现,但是我们看得到现在全国人大常委会也在思考这个问题,是否能够建立一个相对独立的宪政审查机构,审查违宪法规的机构,前几天传出一个信息,这个机构建立了,在全国人大下面是全国人大常委会,常委会下面是法律委员会,在这个法律委员会下设立了一个法规备案室。看起来,这样的一个机构很难发挥违宪审查的功能,它的地位太低,工作方式也不可能进行司法模式的审查。不过,这毕竟是推动未来制度发展的一小步。

        第三个趋势是,超国家的组织正在形成。目前,18世纪所形成的那种主权国家概念正在发生变化,越来越多的国家开始承认主权也要受到一定的限制。按照传统的国家定义,国家是人民的至高无上的统治者,近代以来民主的发展,使得我们强调对政府能力的制约,但是就整体的国家而言,主权的至高无上仍然是毋庸置疑的。所以国家可以制定法律,所以国家可以作为国土内的人民的唯一代言者,可以从事外交活动甚至发动战争。如果说在君主专制体制下,帝王们可以号称“朕即国家”的话,现在的情况则倒过来了,是“国家即朕”,国家变成了至高无上。但是,我们看到最近这些年,情况正在发生着非常明显的变化,比方说欧洲国家成立欧盟,它完全是一个超国家的组织,而且它可以对国家进行直接的干预,欧洲议会所制定的法律对于成员国有直接的约束力。甚至欧盟的各个成员国中单个的公民也可以对他的政府提起诉讼,要求欧盟法院进行审理,后者所做的判决可以直接达到每个具体的个人,各个成员国的政府必须要遵循法院的判决、执行法院的判决。加入欧盟有一个前提条件,就是所有加入的国家都必须废除死刑。这种国家之上的组织有了立法机构、行政机构和司法机构,这是在20世纪中叶前闻所未闻的。而今天欧盟的力量越来越强大。过去有联合国,由于文化范围的超大跨度,在运作上它形成不了政府的模式。而今天我们从欧盟看到了政府的模式。这不是偶然的,在欧洲的各个国家也曾经有服从于超越国家之上的机构约束的历史经历,罗马教廷对于欧洲各个国家某种规制,逐渐形成了在宗教以及某些与宗教相关的世俗事务上超越政府之上的权威,这是欧洲能接受这种超越国家的组织的历史性基础。今天,我们也参与了许多国际条约,国际声明。这类公约意味着我们主权国家必须受到国际大家庭所确立的行为准则的限制。主权原则也受到其他一些好像不那么强制性的因素的限制,例如一国在从事内政以及外交活动时,国际社会的评价。事实上,从前我国政府也有过对于其他国家政策作出评论甚至谴责的先例,例如南非在废除种族隔离政策之前,我们经常抨击南非的种族政策。我们今天好像很喜欢“一个国家的内政是不受他人干预的”这样的学说,倡导“主权高于人权”,坚决反对西方国家借人权口号干预我们的内政,但是另一方面,我们又是联合国常任理事国,在海湾战争以及伊拉克战争时,我们坚持要发挥联合国在对于伊拉克采取行动方面的排他性的权力,而联合国不正是一个超国家的组织么?这也是很矛盾的一种心态。我相信,随着时间的推移,主权原则必须受到一些限制的原则可能会被我们逐步接受。这个道理很简单,那就是我们为什么要建立国家和政府,我们服从一个政府的理由是什么?不就是为了使我们生活得比没有政府的情况下要更好么?政府是为保障自由而存在,而不是为削弱和剥夺自由而存在的。如去年政府废除收容遣送制度就是一个很好的决定,这是政府响应人民的意愿而做出的。当然这还远远不够,我们希望政府能够再接再厉,能够做得更好! 在过去的半个世纪里,司法权在世界范围内的不断膨胀、扩张是宪政发展的第四个大趋势。国家的权力通常可以分为三种:行政权力、立法权力、司法权力。我们需要一种机构去制定规则,也需要另一个机构去执行规则,同时还需要一个机构裁判纠纷。许多国家比如美国,虽然倡导三权分立,相互制约平衡,但是,在历史的不同时期三种权力之间的所谓平衡是处在一种动态的调整中的。在立国之初,立法权力非常强大,行政和司法处于弱势。最高法院成立之初,只能屈尊在国会的地下室审理案件,因为它没有自己的办公场所,司法权力很弱。上个世纪的50年代以前,美国的行政权力占主导地位;50年代以后,人们发现一个惊人的趋势:钟摆正在朝向司法权倾斜,司法权力在不断扩张,成为三权中非常显赫的一个权力。 司法行使权力的基本模式就是争议的双方在一个公开的法庭上提交和对质证据,相互辩论,最后由一个中立的第三者做出裁判。在美国这样一个国家,早在170年前,托克维尔就发现,在这里,所有的政治问题都会或早或迟地转化成法律问题,最后由法院来解决。法院不仅仅裁判普通的民刑事案件,而且成为一种巨大的政治力量,成为平衡立法和行政权力的巨大力量。涉及到最高权力交替时的争议,不少国家只能通过战争来解决,但是美国每每通过司法的方式来解决。司法的这种崇高地位构成了对优秀人才强大的吸引力。大家还记得美国的一个总统——塔夫托先生,当总统时,他觉得这不是自己人生价值的最高实现,而认为当了联邦最高法院的大法官才是!最后他当上了!一般最优秀的美国人似乎都不大愿意去当总统,因为总统是民选产生的,要能够进入白宫,就必须讨好老百姓——不管谁的孩子,抱着就亲,也不管是不是自己生的,这能表示亲民(也就是讨老百姓的喜欢)!最优秀的人不屑于做这样的事情。另外,任期也是一个值得考虑的因素。美国总统的任期是四年,四年之后还经常要寻求连任,就又开始一轮新的讨好人民的活动。如连任不上,总统的光彩就结束了;如能连任,再过四年就必定成老百姓,可以回家了。像卡特卸任之后去开农场,克林顿则是做演讲。最好的职业是干一辈子,这才能显示自己一生都在发挥作用。法官正是终身任职的。还有,总统与法官之间的区别还体现在行使权力的方式上。行政权只是一种命令/服从型的结构,他可以在行使权力之前通过咨询方式作出内部论证,但是,外显的样式总是相当简单的,就是命令与服从。法官的权力却不同,他在行使过程中要进行非常复杂的说理,要调动所有的知识、智慧,这种论证过程是非常有魅力的。有一个美国大法官说过,上诉法官这种职业——美国的上诉法院和最高法院的法官都可以称之为上诉法官——唯一能够让人欣慰的特色就是你可以发表与自己的同事不同的观点。联邦最高法院里九个大法官共同对每一个案件进行审理,大家都进行论证,论证过程中当然会有不同的意见,进行了非常复杂的论证后,根据少数服从多数的原则,他们要作出有普遍拘束力的判决,同时持不同意见的大法官也可以起草和发布自己的异议判决书,同样要把它发布出来,尽管那没有约束力。有一位了不起的大法官霍姆斯,他一辈子就擅长于写不同的意见,是一个天然的反对者形象。美国社会倡导差异性,比如一帮社区的居民在讨论关于修路的事情,讨论到最后大家都同意,只有他一个人不同意。大家问他为什么,他说:“我也没有什么理由,我就是不喜欢大家都一致同意。”把霍姆斯大法官的意见搜集、出版后,你会觉得当时他所持的相反观点属于少数派,但是后来却显示出它具有历史先知般的预见性。多年之后社会发生了变化,十年前没有法律效力的判决,过些年以后却能够成为主流意见。法官是一种非常具有挑战性的职业,天天需要思考。做一个大法官多么美好!霍姆斯大法官在最高法院任上一直到91岁,那时他的胡子、头发、眉毛全是白的,穿着一身黑色的法袍,发挥着自己的知识、思想、智慧的全国性的影响力。这种职业非常具有吸引力,它吸引了最优秀的人才!直到今天,这仍然是事实:当总统的人往往才智平平,当法官的人才是这个国家最聪明的人。正是由于司法界是最优秀的人组成的一个群体,才使得司法机构逐渐获得了对政府权力的审查权,行政政府乃至于立法机构,他们的行为都必须受到司法的审查。

        “二战”以后,世界许多国家都开始借鉴美国率先创立的司法审查制度,这种借鉴好像麦当劳、好莱坞在全球流行一样,无怪乎有人称所谓全球化就是美国化。举个例子,我们曾经到德国联邦宪法法院去考察、学习,德国的联邦宪法法院和该国的最高法院一样,坐落在德国一个叫卡尔斯鲁厄的城市里,那是一个只有10万人口的小城市。这所法院是根据“二战”后制定的联邦德国基本法而设立的。根据基本法以及后来的《联邦宪法法院法》的规定,如果普通法院审理的案件涉及到相关法律可能违宪,而如果违宪与否不解决,案件又无法判决的问题,法院——后来又扩大到当事人——可以将案件提交宪法法院由其审理决定是否宣布该法因为违宪而无效。联邦宪法法院作出的判决具有至高无上的效力,而且借鉴了英美的模式,宪法法院的判例具有对以后同类案件的强制性拘束力。另外,我们从该法院的判决内容上看,也可以发现美国联邦最高法院的判决对于德国宪法司法的深刻影响。虽然在“二战”以前的德国的宪法中,我们也可以找到司法审查的痕迹,但是,让一个司法机构有如此大的影响力,尤其是宪法法院可以对立法行为进行合宪性审查,这的确是美国影响的产物。德国的一位学者曾经这样描述在宪法领域中美国在那里的影响:“通过这些(与美国宪法学和司法界)的接触,在德国出现了一大批学术著作,几乎研究了美国宪法理论和实践的各个方面。与美国的饱学之士合作的比较法研究,络绎不绝的访问学者和开业律师在大学和职业协会中的高谈阔论,以及唾手可得的美国法学文献,无不使德国的宪法理论和实践遭遇到美国的冲击。没有哪个国家的宪法制度受到宪法学家如此隆重的礼遇。”(施泰因贝格:《美国宪政主义和德国宪法发展》,载亨金、罗森塔尔编:《宪政与权利》,三联书店1996年,第276页。) 不仅仅是德国,美国所开创的司法审查制度在几乎整个西欧都产生了广泛而深刻的影响。对于一些在传统上不那么信赖司法界的国家来说,这种宪法法院行使违宪审查权的制度无疑为司法界重树其权威性,改造相关国家的政治生态,尤其是改变司法与立法以及行政之间的关系提供了相当新颖而重要的路径。

        司法权膨胀和扩张的另外一个表现是,在越来越多的国家里,行政权以及司法权在行使的过程中经常采用司法的模式解决问题。比方说听证会这样一种模式。广东这边政治体制改革走在前面,其中有一个让人欣慰的地方,就是人大经常进行有关的听证。比如说有价格听证,有一次人大甚至通过听证会,把一个环保局的局长给弹劾了。说起来,听证会就是一种准司法模式,它把法庭模式引入立法权或行政权的具体运行过程中。由于程序本身与司法的类似,于是在这个过程中法律人(受过法律训练的人)的参与变得非常必要。

        上面,我们放眼世界,谈了宪政发展在当今的四大趋势,实际上,这些趋势都跟中国的现实情况有紧密的关联。时间的限制不容许我对于这样的关联一一讨论,且让我们回到我关注比较多的——立法制度和司法制度方面看,简要地分析一下这样的趋势到底对于我们的宪政建设意味着什么。第一方面,我们也许对于现行宪法体制尤其是人大制度中的缺陷有了更清楚的认识。有些缺陷是很明显的,比如说人大中没有审议。审议的政治需要立法机构进行审议、进行争论,但是我们缺乏争论,人民代表太多也不适宜争辩(其他国家议会通常是五六百人,这些人可以就某一问题进行争论和研究);而且我们开会的时间太短,每年开会的时间是十二三天,今年还少了几天,尽管今年有一个非常大的事件——修宪审议,结果我们还节省了一两天的时间,据说为此节省了好几百万块钱。我个人认为要是这会一天都不开的话,节省的钱更多!西方国家议会开会的时间差不多是半年乃至九个月,议会的议员就是天天开会的人,这帮国会议员就是职业的开会人员,也只有天天开会,审查政府财政政策、税收方面的问题,议会才能够真正地监督政府。现在国务院审计长李金华先生揭露出我们的钱花得是何等的随意,真正是触目惊心!财政方面的漏洞,让我们每个纳税人都很担心,不知道这个钱有没有准。有些领导人回到故乡,发现路修得不好,他一句话财政拨款几个亿;某位财政部长回自己的母校参加百年校庆,跟校长说,对不起,我没有带什么礼物回来,我带了八千万块钱给母校。朋友们,这不是他个人的钱啊,这是国家财政的钱,是纳税人的钱!财政方面的巨大的随意性,人大怎么去审查这种财政?就需要开会,就需要把财政部长和各个部委的负责人传来一点一点地审查。这样的审查没有时间又如何开展得起来?

         当然,人大制度还有另外一些显而易见的问题,最突出的就是谁是人民代表跟人民的关系不大。从全国层面也好,省级层面也好,地市级也好,人大跟选民的关系也并不密切。我们的国家叫中华人民共和国,我们的政府叫人民政府,我们法院叫人民法院,我们检察院叫做人民检察院,我们的警察叫做民警(展开来就是人民警察),我们上大学上人民大学,我们读的报纸叫《人民日报》,我们到人民银行办理人民币业务,病了到人民医院,我们死了到人民火葬场。代表人民不是说说就行的。讲“以人为本”是要让每个人都有权利参与到国家政治生活中,其中最基础的是,我们有权利选我们的代表,这样的代表才能为我们负责,代表和你没有关系,他凭什么来为你负责?北京市有一个叫做“阳光宪政”的民间组织,最近策划了一个系列的小型研讨会,主要讨论人大以及宪政建设的问题。他们不久前邀请了几位海淀区人大代表,请他们谈作为代表的体会,我应邀去做了一个评论,我说我今天非常荣幸,遇到我们的代表了。平常你根本见不到人大代表,也不知道他们在做什么,他们是否对得起你的嘱托。我们知道这是不正常、不合理的,人民代表大会制度的改革势在必行。我们法律中出现了一些低级的错误,我们的立法需要专业人士的参与。像《中华人民共和国民法典》,这是多么专业的法律,如果没有专家性的人民代表来审议,这个法律制度是审议不出来的。 当然,我们应当看到,现在的制度在慢慢地变好,我听说很多专业的律师愿意成为一个人大代表。前一段时间, “第三届全国律师论坛”时,我来广州和广东的律师进行交流,我发现有许多律师有很大的政治抱负,这是好事情。我相信,随着律师阶层的兴起,他们在人大代表中所占的比例会逐渐增加,对于改变人大代表的构成、知识结构、会议程序以及提高立法品质都是大有益处的。

         第二个方面是司法,那就是,我们是否可以通过更深入的司法改革,建立一个公正的司法体系,并逐渐地使司法可以对政府的权力加以切实有效的制约。说起这一点,大家可能很容易想到行政诉讼。的确,在我国现行的法律框架内,行政诉讼乃是司法能够对行政权加以制约的最直接的途径。但是,我要告诉大家一个不乐观的消息,最近这些年,在全国范围内,行政诉讼的受案率在下降,老百姓越来越不愿意到法院去起诉政府。这是什么原因?我们曾经向世人炫耀说我们的行政起诉案中,原告胜诉率达到了30%,全世界觉得这个是很大的成就。但他们不知道,在中国一个老百姓如果能够打定主意把政府告上法院,这是受到了多大的冤屈才可能做的事情!我们知道这30%决不能让我们盲目乐观,况且我们看到在很多事情上,司法仍然没有显示出自己公正的品格。为什么房屋拆迁的问题动辄引起老百姓上街游行,到市政府或市委门口静坐?为什么他们不到法院去提起诉讼,起诉政府呢?我们都知道不少地方的拆迁实际上是政府和企业联合起来的拆迁,是有利益驱动的拆迁。法院的角色是什么?法院是政府的看门狗,法院只不过把政府的意志化为一纸司法的判决,再派出一辆推土机把房子推倒而已。这种司法体制不足以让人民有信心。真正要让人民树立起对于司法的信心,就必须建立独立的司法体系。走向这一目标的路径可能有多种,例如提高法官素质,改善法官行使权力的方式,强化对于司法权运行过程的监督,在法院管理的各个环节上尊重法官个人的独立性,等等。现在我们就遇到一个机遇——中国可能要进行行政区划的改革。我在网上看到有一个资料说准备把全国的省级单位由原来的32个增加到50个,那中国一下子都变了,广东也不是老广东了,汕头和福建南部都合并为一个潮汕省了,粤北和湖南以及江西的南部地区合并为一个南岭省。民政部的官员后来辟谣说这只是一个学者的方案,还不到具体实施阶段。但是,这无论如何是件好事,尤其是对于司法改革来说是一个大机遇,在行政区划改革了以后,我们原来的省级单位仍然保留下来做一个司法的单位,也就是说33个高等法院保留,行政权跟司法权两者在管辖区域上就不会重合,司法独立就得到了最坚实的保障。今后我们看地图翻开第一页就会看到中华人民共和国行政区划,第二页就是中华人民共和国司法区划。当然,司法改革涉及到许许多多的方面,我自己所有的研究用四个字表达的话,就是“司法独立”,这些是我追求的。只有司法权能够对政府权力进行强有力的制约,才能够给人民带来希望,才会改变中国一直以来的政治安排上的严重问题——人民和政府之间找不到一个中立的裁判者。

        最后一点,顺便说一下司法如何保障新闻自由。我们知道,制度发展需要一步步的推动,那些新闻界的朋友、有良知的记者,他们都在为新闻事业而努力的行为让人感到希望所在。当然还有其他因素影响新闻走势,比如说商业的因素介入新闻之中。我们看广州这边的情形,不管《广州日报》也好,《羊城晚报》也好,《南方都市报》也好,制约它们的非常重要的因素就是广告。有广告投放使你可以生存,你是可以过得很好的。但商人为什么要在这些报纸上做广告,不在那些报纸上做广告?这些商人知道哪些报纸是私人买的,有些报纸送给我们也不读,有的报纸不送给我们,我们自己买来读。商人在这些受到民众欢迎的报纸上做广告,这就带来了报纸的机遇,这是商业的逻辑。

        除了商业因素之外,也许司法制度的改善也能够给新闻自由带来一种良好的环境。举个例子,余秋雨最近除了“文化苦旅”之外,还要做法律“苦旅”,他是要把批评他的人告上法院去。打官司他要钱也不多,每一次10万块的精神损害赔偿金。这一期的《南方周末》还登了一个余秋雨的专访,坦率地说,作为公众人物,余秋雨对于媒体批评的态度是令人失望的。他前一段时间打的一场官司正是有关媒体批评的。肖夏林先生写文章批评他,说他把文化变成了赤裸裸的名和利,因为深圳市为了他给深圳的文化说好话,送给他一处豪宅。肖夏林对他的批评被他视为侮辱,他称自己没有收受豪宅的情况,就去起诉到法院。法院的判决让我感觉非常兴奋,法院判决驳回余秋雨先生的起诉。法律判决是要说理的,你猜法官是如何说理的?法官当时似乎采取了类似于比例原则的说理,说肖先生为写一篇文章费尽千辛万苦、坐飞机到深圳的可能性到底多大,况且做调查也获得不了有关情况,因为这涉及到个人隐私。被告人的律师很聪明,他请社会科学院的黎明先生来法院作证,黎明教授作证很有意思,他说“当时我们文化界都传说余秋雨得了一处豪宅”。法官根据这样的证词,认为肖夏林情有可原,这毕竟不是他自己编造出来的谎言。当时大家都这样传说,他就信以为真了,就写在这个文章里,公众人物也要忍受一种个别失实带来的伤害。公众人物可以有很多途径来洗清自己的不白之冤,不一定要通过司法的手段,而社会对公众人物的监督应该是更加强有力。当然肖夏林先生写文章有不实之处是应该批评的,但批评不意味着要赔十万块钱。各位朋友可以看到,这样的司法判决实际上给新闻自由带来了一种希望。只是现在的情况还很混乱,司法标准还很不统一,公众人物提起名誉权诉讼的有时候败诉,但是,同样的案情也可能胜诉。涉及影视明星以及像余秋雨这样的人物,法院可能也要超脱些。

        上面,我们通过四大趋势以及它们对于我国的立法和司法可能有的启示意义作了一些粗浅的分析。中国是一个大国、一个古老的国家,我一开始引用中国宪政梦破灭的例子,就表明这个国家里面制度的发展很难一蹴而就。有一些小的国家,经过一段时候的努力,宪政的发展很快有起色。而我们中国作为一个人口众多、历史传统悠久的国度,同样的改革要付出更大的代价。但困难是我们努力的理由,而不是逃避的借口。我一来到这个会场,坐在前面的几个朋友就主动跟我交流,他们关注过我过去的情况,他们说对我参与“五学者上书”表示敬意,我觉得不敢当。去年的孙志刚事件之所以最终导致国务院宣布废除沿用20余年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,学者们的努力只是其中不那么重要的原因;更重要的是,数以百万计的在各种媒体尤其是网络上发言的人构成了政府所不能忽视的力量。当然,宪政实践需要我们具有理性的、建设性的努力,中国有的时候缺乏妥协性,不仅是存在在政府中,还存在在国民的心态中。每个人在对待现实弊端的时候,需要的是理性的态度,必要的时候要学会妥协,学会让步,这一点也是非常重要的。相信通过每个人的努力,通过广东带头羊的角色,方方面面、各个行业从自己的角度发出自己的声音,做出自己的贡献,我们对中国宪政的前景是完全可以表示乐观的,让我们共同为这一美好前景的到来而奋斗!谢谢大家!

        提问:你刚才提到孔子是最伟大、最优秀的法官,但是您是否感觉到法学和儒学有深刻的差异、矛盾?有时候,用儒学和法学的眼光审查同一个法律问题或事件,真的觉得很难协调统一,而正是出于对两者皆崇尚的心情,更令我迷惑。您是否认为孔子式的法官类似于自用心证中的法官?怎么把握在法庭审判(或分析法律问题)中的依赖道德伦理观念的度? 贺卫方:我讲的是我老同学蒋庆先生的观点,我的观点跟他并不一样。我认为孔子作为一个具有伟大人格的先师,到今天一直非常值得我们尊重,我读《论语》的时候,真的能够感觉到他博大的、开放的心理,也许我要说,假如孔子生活在今天,这种博大和开放的心灵正好能够促使他向西方学习。我觉得在中国近代最像孔子的学人是胡适先生,北京大学的老校长,他就是孔子式的人,真的是努力做圣人的人。他年轻的时候就注重写日记,他知道自己的日记将来一定会成为历史学家研究的对象。他为人处事,对政治的态度,对政府的独立的立场,独立但是不偏激,不是说我要打倒你,而是说我要和你合作,但同时我又保持批判的立场,这样一种精神最具有孔子所倡导的“君子和而不同”的风范。就人格风范来说,孔子具有很大的感召精神,但是我觉得,今天我们在建设法治宪政中所运用的知识理论跟儒家的学说基本上是不能沟通的,儒学讲的是人与人之间复杂的差异,所谓差序格局,儒家最讲究人与人是不同的,君臣、父子、兄弟、夫妻、朋友等等,所有都是建立在差异性的伦理基础之上。同时,儒家过分的相信每个人都可以被通过感化、教育,伟大的统治的过程就是伟大统治者感召我们的过程,使我们如沐春风,每个人都通过统治者的教化而成长,这样的想象理论上讲是可能的,现实中不可操作。比如说君子小人之分,怎么去判断一个人是君子?这是儒家所不能解决的,那么多人都声称自己是君子,但是我们都知道他们是小人!(笑声)他对人的正常欲望缺乏一种必要的尊重,中国一位非常了不起的文学家说过,儒家明于知礼仪而陋于知人心,他们不懂得人心,他们自己在做事儿的时候知道人心是什么,他们有喜欢钱越多越好,他们好这个、好那个,但是在教育别人的时候,他们总想通过伦常说教把人的正常欲望给消灭掉来实现一个良好的政治,这是不可能的事情。所以我不相信“以德治国”应当成为我们今天要恪守的口号,在今天这样一个缺德的年代里面,是行不通的,我们很难想象今天还可以用这种方式来建设法治!

        提问:您认为地方自治在中国是否真的不能实施?我们过去是否高估了中央集权的好处,而低估了分治情况下的优势,比如历史上的“三国”、“辽宋夏”时期等等,这些时期在统一的状况下没有什么发展,但是在分治的时候却有比较长足的发展。第二个问题是,根据中国“议行合一”的原则,三权分离的局面是否有可能实现,如果要实施的话,大概在什么时间? 贺卫方:首先请你包涵,第一个问题我真的是没有资格回答,我在演讲中间涉及到这样一个问题,但是我没有研究过中国的地方与中央的关系,对自治的历史经验和现实演变缺少知识,所以,这个问题确实超出了我的能力。我听你提问的时候所显示出的知识背景,感觉我更应该向你请教这个问题。 第二个问题涉及到非常重要的问题,严格意义上的“议行合一”,就是说把立法的功能、行政以及司法的功能完全的结合为一个机构,这样的一种实践只在巴黎公社时期有一个短暂的尝试,后来都知道在社会主义体制下“议行合一”是行不通的,制定法律的人同时到政府里面去做事这是不可能的,后来大家都划分了。我们在宪法上规定了“一府两院”体制,人民代表大会至高无上,下面是中央人民政府即国务院和通常说的两院,即由最高法院、最高检察院统一行使司法权。人民代表大会下的“一府两院”制度,其实就是一个分权的模式。宪法中说了,人民法院依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干预,对于检察院也有一个类似的规定,这说明大家也意识到了分权的价值,就是不能把所有的权力由一人或一个机关来行使。但是关键的问题是,分权并不是简单的说说而已,不只是一个条文,它作为一个非常复杂的制度构造,没有认真的制度建设,分权就会给老百姓带来灾难。假分权不如真集权。不分权的时候,老百姓找政府是很容易的,老百姓到县衙去找县太爷,县令就要管理你的事情,要处理你遇到的难题,他无从推诿,因为他真正是一县之长。现在可好,老百姓要想跟政府打交道,交易成本之高你都搞不清楚!衙门林立,官员无数,把个老百姓搞得无所适从,找政府的成本变得居高不下,这是表面上分权实际上不分权的很大的弊病,给老百姓带来了很大的困难。我到一个县去讲课,一个大礼堂全是满满的人。我问是不是把农民也给找来听我讲课了,陪同的人告诉我,不,他们全是县乡两级的干部,而且还没全来呢,还有一些同志出差了,下去收粮了。这么庞大的政府班子,是今天老百姓或纳税人要付出的代价。所以,我觉得现在最大的问题在于建立了分权体制,就是要分起权来,权利的归属就要分清楚,我认为省委书记都不应该是人大代表,他们应该接受人大的监督,这样才能够建立一个真正的强有力的人大。

        提问:立法质量对宪政的实现和保证是很有影响的一面,我们基本法是由人大制定的,其他法律由人大常委完成,但3000名人大代表来自不同的工作岗位、背景,有不同的文化水平,我想问,在这种多元化的结构组成中,如何保证立法质量?他们中相当部分也许并没有接受过专业的法律教育,您刚刚说的司法制度在这方面又能发挥什么作用? 贺卫方:西方国家的代表是由人民自己产生的,而不是被指定的,而且选民在选的时候,有一个非常有意思的考虑:这个人做律师做得挺好的,他代理的一些案件都胜诉了,就觉得他不错。律师往往就会被他们选成自己的代表。所以美国国会中,律师出身的人一直不少于一半,这种结构就使得法律人在立法机构中占的比例很高,在立法的时候也好,对政府的监督也好,就显得非常有力量。但是我觉得立法议员背景的多元化本身不是问题,重要的是这个多元化的议员要是由人民选出来的,这样他就有动力参与到这个过程之中,大胆地发表自己的看法,这是最重要的。

        提问:请问您对中国的法律人走向政治的前景有何看法?中国的法律人能否成为中国政坛的一支重要力量? 贺卫方:现在,中国的法律人中有一些人已经成为中国政治领域中比较受注目的人物,在省部级这个层次,已经有不少法律出身的人了,而且他们的表现受到了相当的关注。法律人能否走上政治的前台,跟一国的政治生活的形态有着密切的关系。例如,在官员选任这个环节上,如果他们必须要通过竞选,那么法律教育所培养的以言词辩论和说服能力就会让民众愿意投他们的票。像美国的行政第一把手——总统,从历史上看,一半以上是律师出身的,因为他们要到处去发表竞选演讲,搞法律的人都是“三寸不烂之舌”,口才好,能把黑的说成白的,讨得选民的欢心,然后就当上了总统。另外,当议会真正发挥它的立法以及监督政府的功能的时候,选民也会考虑怎样的人更能够胜任这样的使命。一些法律出身的人们的表现也可以对后来的选民起到说服作用。因此,说到底,法律人的参政程度与规模是跟政治的基本形态相关联的,当政治运行模式还不是一种法治政治的时候,即使是一个学法律出身的人,在那样一个政治空间中,到底能够多大程度上发挥他法律职业的特色,也是大可质疑的,所以我并不盲目乐观地想象,如果某几个法律出身的人位居要津,我们的整个形势会有一个突变,这不大可能。但是,事情也有另一面,那就是,具有更强法治意识的人进入政坛,也会对于政治生态起到某种改造作用,量的变化应当说也是值得期待的,我自己当然希望搞法律的人能够越来越多的进入到政坛中,从而使得法律人的知识和法治意识能够逐渐地渗透到政府的行为之中。确实,搞法律的人有一种规范意识,但现在有人批评说,越有规范意识的人,越是容易钻规范制度的漏洞,这种情形也有,但是我觉得总体来说要不断的推动,建立一种他们钻不了漏洞,只能严格要求规范办事的体制,这才是最重要的。

       

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        • 注册2005-01-19
         提问:请您评价一下现在民众的宪政意识如何?在中国民众现在的社会环境下如何培育民众的宪政意识? 贺卫方:有些人经常说中国老百姓素质不高,如何如何,但是我认为中国老百姓的素质够好了,素质不好的是某些官员。宪政意识说起来很抽象,但实际上很简单,就是跟自己有关联的事务,我要有机会去知道,有机会去参与,不能说对我们生活很有影响的事情,我一点都不知道,凭什么跟我一点关系都没有?有一个选择权给老百姓自己,这就是民主。比如说查账,我交税了,但是这个钱是怎么花的,我是有权查的。宪政其实就是针对这样的具体问题。我相信老百姓的素质不是这么低。有一位西方思想家说,不同的政体有不同的支撑因素,支撑专制政体的是恐惧、威胁,贵族政体支撑性的因素是荣誉,而民主政体的支撑性因素是公民的美德,公民参与政治,愿意参与在政治生活当中,这是美德,也是政体的一个重要基础。公民的美德是如何焕发出来的?在西方国会的审议过程当中,经常有一些演讲,这种演讲经常有一种非常激动人心的东西,当然他们也经常诉诸于上帝、宗教,但是平常也有许多涉及公民美德的东西,呼唤人民关注政治、关注政治家的品格、关注政治弊端的废止,这都是使得一个国家政治不断改善的因素。所以我说,民主化的社会才能够真正地让公民的美德通过政治的参与来不断地焕发出来,使得一个国家变得越来越高尚,越来越伟大。越不参与,公民“各人自扫门前雪,不管他人瓦上霜”,所有的人都不关心公共生活的时候,这个国家就没救了。我们必须要建立一种良性的循环。我们需要改掉长期养成的“遇事说三分”、“祸从口出”这样的观念,应当鼓励人民直率地表达他们的看法,对政府大胆地进行批评,越鼓励,说的人就越多,说的越多,制度的演进就会有更大的智慧的进入,这样政治制度就越来越开明,就是所谓的政治文明,也就是文明的政治,不野蛮的政治,然后逐渐走出恶性循环。  提问:你认为中国司法独立的最大障碍在哪里? 贺卫方:我过去一直想到从边缘开始。记得我小时候看样板戏,在座的跟我年龄差不多的朋友,都知道以前有一个样板戏叫《智取威虎山》,说威虎山上有一个土匪头子座山雕,很难攻打,解放军想打就是打不下来,后来他们去找猎户老常,猎户老常说,后山还有一条小路。后来果然是走了后山的这条小路,把座山雕给端掉了。我就一直企盼着中国司法改革成为推动政治体制改革的后山小路,通过司法的改革提高法官的素质,改善程序的设置,法庭更加开放,法院应该说理,辩控双方地位的平衡,律师的参与等等,怎么说都没有风险的,说得再天花乱坠,也没有什么风险。不过,司法改革走到今天,一个现实问题越来越明显,那就是,如果政治体制不改变,司法公正的实现还是极为困难的一件事情。尽管如此,我还是相信,通过这种程序性的变化、技术性的改革,最后能够促成一种政治性的变化。所谓的政治是什么?政治就是统治合法性的格局,人民愿意服从谁,人民信赖哪个权力,这就是政治。如果我们的司法越来越公正,司法的正义越来越能够实现,法院天天在伸张正义,这个时候,人民不信赖法院也难!(笑声)大家可以看到,坐在前面的那位朋友举了一个纸牌,上面写着我在网站发言时签名档上的一句话:“Nothing is impossible”,意思是“没有事情是不可能的”,我更倾向于用有人评价孔子的那句话来翻译它,叫做“知其不可而为之”。我相信,这样政治的格局终究会发生变化,我们会逐渐地走到民主、法治、宪政的社会。当然,我们在推进司法改革的时候,也不能忽视对政治体制改革的推动,我们应当记住毛主席教导我们的,要“两条腿走路”,要记住小平的名言,“两手都要抓,两手都要硬”,因为司法的独立、司法的公正离不开一个大的环境,这个大的环境就是我们的政治环境,所以,我现在更倾向于“两条腿走路”,“两只手都抓”,我也希望大家都参与到“两手都要抓”、“两只手都要硬”的努力之中!好!非常感谢大家精彩的问题!谢谢!

        来源:[URL=http://www.law-thinker.com/show.asp?id=2280]http://www.law-thinker.com/show.asp?id=2280[/URL]

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